Exclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins

Em 4/5/2023, o ministro André Mendonça, nos autos do leading case (RE nº 835.818-PR) do Tema nº 843 do STF [1], determinou a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a exclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins.
Ocorre que, com a promulgação da Lei nº 14.789/2023, inaugurou-se um paradigma que ameaçou a estabilidade jurisprudencial no sentido de que a União não pode afastar pela tributação um incentivo fiscal concedido pelos estados.
Tal tributação, conforme pormenorizado no EREsp 1.517.492-PR [2], levaria à violação dos princípios do federalismo (artigos 1º, III, 3º e 18, CF/88) e da imunidade recíproca (artigo 150, VI, CF/88), bem como da competência dos estados para instituir o ICMS e outorgar isenções, benefícios e incentivos.
Diante da superveniência de uma lei ordinária que contrariou um histórico jurisprudencial favorável à não tributação federal das subvenções de investimentos, muitos contribuintes acertadamente estão impetrando mandado de segurança — via judicial estratégica para afastar honorários  de sucumbência — com pedido liminar para reconhecer a inexigibilidade de incluir os valores derivados de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo das contribuições do PIS e da Cofins [3].
Contudo, o que se observa de modo recorrente na prática forense é que, com base no sobrestamento dos feitos pela decisão de André Mendonça, os juízes federais estão suspendendo os processos que versam sobre o Tema nº 843 do STF sem analisar a liminar requerida.
Diante disso, o presente artigo pretende examinar, à luz do princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição (artigo 5º, inciso XXXV, CF/88) e de uma análise sistemática dos artigos do CPC/15, bem como da jurisprudência dominante, se a apreciação prévia da liminar antes da suspensão do processo com base no Tema nº 843 é, ou não, direito dos contribuintes.
Apreciação da liminar antes da suspensão do processo como um corolário dos direitos constitucionais da ampla defesa (artigo 5º, inciso LV, CF/88) e do acesso à justiça (artigo 5º, inciso XXXV, CF/88)
Como já ressaltamos, está sendo muito comum a suspensão de processos com base no Tema nº 843 do STF sem a apreciação da liminar pleiteada pelos contribuintes.
Em outras palavras, suspendem os autos sem sequer se decidir se foram preenchidos os requisitos estabelecidos no artigo 300 do CPC/15 [4], quais sejam, a plausibilidade da existência do direito invocado e o perigo de dano.
Tal posicionamento é uma afronta aos princípios constitucionais do acesso à justiça (artigo 5º, inciso XXXV, CF/88), visto que cria um óbice injustificado para a apreciação em cognição sumária de um direito líquido, certo, plausível e com risco de perecer até a decisão final do processo.
E, quando se trata dos temas com repercussão geral reconhecida, nota-se que a existência do requisito do perigo de dano é ainda mais gritante, pois o histórico evidencia que eles levam anos para serem julgados.
Além de ser um indevido bloqueio do acesso à Justiça, consiste em um desrespeito às disposições do Código de Processo Civil de 2015, as quais, em nenhum momento, autorizam a suspensão do processo sem a análise da liminar.
Fonte: Conjur